Cumpre aduzir inicialmente que devido à sua natureza e peculiaridades, a modalidade de serviço público de transporte aéreo tem natureza sui generis, ante as demais modalidades de prestação de serviço público. Este fato, per si, enseja um caráter de alta relevância no que tange aos desdobramentos da atividade da aviação civil e regramentos que delineiam a exploração da malha aérea nacional. Imperioso, portanto, ter em consideração que uma vez que a sociedade empresária passa à condição de concessionária prestadora do serviço público de transporte aéreo, a referida outorga rende ensejo à concessionária, do direito de planejar continuamente suas atividades. Isto quer dizer que a própria concessionária transportadora detém a prerrogativa de planejar suas rotas aéreas, modificando e alterando sua malha aérea mediante pedidos feitos à ANAC, especificamente à Superintendência de Serviços Aéreos, não obstante obrigar-se inicialmente a execução do plano básico de linhas aprovado no decurso do processo de outorgas, o qual, por sua vez, poderá também ser alterado mediante prévia solicitação da interessada.
Essa característica singular dos serviços aéreos nos revela, portanto, a linha divisória que aparta a atividade da aviação civil, na prestação de serviço público de transporte aéreo, das demais atividades de serviço público abarcados pela Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe da concessão e permissão dos serviços públicos em geral. Ao passo que nesta, o objeto do serviço público é ofertado pelo poder público concedente, enquanto que naquela, o objeto do serviço é definido pela própria concessionária.
Sem dúvida, essa é uma liberdade das concessionárias do serviço público de transporte aéreo, que se por um lado tem a garantia e liberdade de planejar suas rotas, por outro, enfrenta acirrada competição de um mercado de transporte aéreo cada vez mais dinâmico, com a inafastável obrigação de prestar serviço público adequado, além de manter o equilíbrio de suas contas financeiras, tendo em vista seus custos operacionais e de capital.
A par destas considerações, como cediço, infere-se que a atividade da aviação civil é regulada, portanto, pela Agência Reguladora exatamente por se tratar de um serviço público. Ora, neste ponto, não é possível descurar que alguns autores consideram inclusive a atividade regulatória como uma das modalidades de intervenção do estado no domínio econômico.
Como se depreende, o Poder Público interfere na atividade econômica, em primeiro lugar traçando-lhe a disciplina, e o que faz mediante a edição de leis, de regulamentos e pelo exercício do poder de polícia. De fato, o Estado exerce competências normativas primárias e edita normas decisivas para o desempenho da atividade econômica. Por fim, desempenha o poder de polícia, restringindo direitos e condicionando o exercício de atividades em favor do interesse coletivo. Ressalte-se que a tutela do Estado evidencia-se em razão da salvaguarda do interesse coletivo, e porque não dizer do interesse público, que sobrepõe ao direito do particular explorador do serviço público. Em suma, é o Estado quem fornece as regras a serem observadas pelo particular no curso de suas atividades.
Isto, porém, não pode jamais significar medida perpetrada pela administração pública com o intuito de lesar o proveito econômico compreendido no fruto das atividades concedidas pelo Estado. Pelo contrário, ao exercer a fiscalização da atividade, regulação, e poderes para aplicação de sanção de caráter administrativo, a atividade da Agência Reguladora passa em tese a assegurar o equilíbrio, harmonia, segurança e adequação do serviço público prestado. Por este motivo, erigi-se a atividade regulatória da ANAC como instrumento de importância ímpar ante o que dispõe as garantias e princípios constitucionais, os dispositivos infraconstitucionais, em especial a lei n. 11.182 de 27 de setembro de 2005 e regulamentos da Agência em referência.
Cumpre referendar, portanto, que a atividade regulatória não dispensa a necessidade do aperfeiçoamento de suas regras de forma a garantir a produção de atos administrativos consubstanciados na legislação em vigor, eivados de legalidade e livres da má interpretação ensejada pela revogação tácita de dispositivos legais e outras mazelas de ordem jurídica, produzidas a partir de eventuais conflitos normativos de caráter ambíguo.
Assim, tendo em vista o que dispõe o parágrafo primeiro do artigo 48 da lei n. 11.182 de 27 de setembro de 2005 é oportuna a inclusão de dispositivos no Código Brasileiro de Aeronáutica que venham externar a ratio da lei ao referir sobre a liberdade na exploração das linhas aéreas.
§ 1o Fica assegurada às empresas concessionárias de serviços aéreos domésticos a exploração de quaisquer linhas aéreas, mediante prévio registro na ANAC, observada exclusivamente a capacidade operacional de cada aeroporto e as normas regulamentares de prestação de serviço adequado expedidas pela ANAC.
Conforme resta consignado, a letra da lei saudou textualmente o princípio da Liberdade assegurando às concessionárias a exploração de quaisquer linhas aéreas, observadas, exclusivamente, a capacidade operacional do aeroporto e normas regulamentares que dispõe sobre Serviço Adequado, o delimitador da referida liberdade passa a ser justamente a capacidade operacional do aeroporto e as normas regulamentares que dispõe sobre serviço adequado.
Entretanto, há de se recomendar que a nova lei, ao defender a liberdade destas operações, passa a figurar em branco a possibilidade de proveito desta medida para quaisquer serviços, não obstante os contornos de aplicação para os tipos de serviços pretendidos pelas interessadas concessionárias. Ou seja, a nova lei da ANAC não fez previsão expressa quanto às possibilidades da adoção irrestrita da aplicação do princípio da liberdade de operações. Desta forma, a Agência Reguladora ao debruçar suas atividades e atribuições sobre questões de ordem constitucional e legal, com o devido dever de cautela, passa então a prestar orientação e fomento destas atividades dentro dos parâmetros legais, observados para este propósito a adoção da interpretação sistemática com outros dispositivos com o desiderato de assegurar o princípio da liberdade na exploração dos serviços aéreos respeitados entre outros, o equilíbrio, a prestação do serviço adequado e inibição a competição ruinosa.
Isto posto, dentro do espectro de aplicação das atividades concernentes à Superintendência de Serviços Aéreos da ANAC, a manifestação destas garantias deveria, s.m.j., externar-se na especificidade apontada pela concessionária em razão do mercado escolhido. Muito embora, a observância desta garantia tenha seus contornos baseados no melhor rendimento econômico do transporte aéreo regular, bem como, a eficiência, segurança, economicidade do transporte aéreo regular.
O desafio do marco regulatório, neste item, lastreia-se na conjugação dos princípios da liberdade de exploração, melhor rendimento econômico e de medidas eficazes que assegurem a não configuração da competição ruinosa, bem como, na garantia da ampliação do serviço aéreo a localidades não competitivas.
Assim, o que se tem observado, sem prejuízo das previsões esparsas contidas na legislação aeronáutica que faça referência a complementação dos dispositivos legais, é a oportunidade que se avizinha pela propositura de mecanismos legais que apresentem dispositivo específico onde se possa assegurar a liberdade destas operações desde que distinguidas pelo perfil do mercado explorado pela concessionária.
De toda sorte, referenda lege, poderia ser abordado, em espécie, o serviço público de transporte aéreo de passageiros que inclua oferta de serviços em mercados considerados de baixa densidade entre as concessionárias, observando-se para este fim as normas a serem editadas pela autoridade aeronáutica.
Por derradeiro, a guisa de informação, faço referência ao préstimo ressalto legal detectado pela leitura do art. 193 do CBA, que atualmente possui a seguinte redação:
Art. 193. Os serviços aéreos de transporte regular ficarão sujeitos às normas que o Governo estabelecer para impedir a competição ruinosa e assegurar o seu melhor rendimento econômico podendo, para esse fim, a autoridade aeronáutica, a qualquer tempo, modificar freqüências, rotas, horários e tarifas de serviços e outras quaisquer condições da concessão ou autorização.
Como se verifica, ante a redação da segunda parte do dispositivo, tais freqüências, rotas e horários só poderiam ser alterados mediante a provocação da interessada e ou mediante processo administrativo onde sejam asseguradas ao interessado as garantias da ampla defesa e do contraditório. Por se tratar de lei anterior à Constituição da República de 1988, pode-se dizer, portanto, que não é preciso maiores considerações de mérito, pois a segunda parte não foi recepcionada pela atual Constituição da República.
